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律师姓名:姚志杰律师
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一、什么是合同违约损害赔偿
违约损害赔偿:就是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失,依法或根据合同规定应承担损害赔偿责任。它是合同责任中最常见的形式之一,也是充分保护受害人利益的一种主要的补救方式。从性质上看,违约损害赔偿实际上是法律强制违约当事人给受害人一笔金钱,目的在于弥补受害人所遭受的损失。
二、如何认定违约损害赔偿责任
(一)违约行为违约行为是承担损害赔偿责任的首要条件,是指当事人违反合同义务的行为。由于违约所指向的义务不同,违约行为也呈现多种形态。对于违约行为形态的划分,各国并无统一标准,不同法系乃至同一法系的不同国家,由于受社会经济状况、历史发展、法律传统等诸因素的影响,对违约形态的分类也不相同。总体而言,大陆法比英美法更注重违约形态的抽象划分,而英美法则更注重违约形态的实际用途和效果。我国合同法借鉴两大法系的划分经验,结合经济发展的特点和违约行为的现状,规定二类违约形态。
第一,实际违约。根据《合同法》第107条的规定,包括不履行和履行不符合约定。不履行的行为实质是不按合同约定的标的履行,从而使当事人无法实现订约的根本目的,因此也称根本违约;履行不符合约定是较为宽泛的概念,也就是不按合同约定的数量、质量、价款和报酬、履行时间、地点和方式等合同项下的义务加以履行,包括瑕疵履行、加害履行、迟延履行、部分履行、方法不当的履行和地点不当的履行。
第二,预期违约。该制度首创于英美法系,亦称先期违约。
我国《合同法》第108条对之也加以规定,即当事人一方不履行合同义务有“明确表示或者以自己的行为表明”,对方可在合同履行期限届满前要求其承担违约责任。此项规定表明,预期违约包括明示毁约与默示毁约,不同的是:前者是在合同履行期限届满前,一方当事人向对方作出“明示”,明确表示自己不能或不愿履行合同,这是明示预期违约;而在合同履行期限届满前,一方当事人从对方的行为获得确凿证据,足以证明对方将不履行或不能履行合同,此种行为即构成默示预期违约。预期违约与实际违约的根本区别在于,它们发生的时间不同。预期违约发生在合同成立以后、履行期到来之前,而实际违约发生在履行期到来之时。那么,合同义务未加以履行是否必然构成违约?回答是否定的。因为这里涉及到不可抗力法律制度。不可抗力制度起源罗马法,并被后世立法广泛采用。我国《合同法》第117条所使用的“不可抗力”概念尽管与《联合国国际货物销售合同公约》的“非所能控制的障碍”法律术语不同,但其实质都是一致的,即是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力发生后,当事人可以视合同不能履行的具体情形解除合同或予以免责,包括全部免责、部分免责和迟延履行的免责。在认定违约行为构成时,应从以下几方面来把握:
1、当事人双方订立的合同不违反法律规定,表明合同的有效性;
2、当事人一方存在违反合同约定致使合同无法全面履行或按期全面履行;
3、一方当事人的违约可能造成对方当事人的经济损失;
4、一方当事人的违约如系不可抗力因素造成(即构成免责条件),则不构成行为违约。
(二)损害事实损害事实是违约损害赔偿的前提,即受害方必须存在损害。损害包括受害人财产的积极损失和可得利益的损失,它是违约给债权人造成的一种利益损害状态。如果违约发生以后,债权人未遭受财产上的积极损失和可得利益损失,那么就认为没有遭受损失。根据英美法的规定,假如原告并没有因被告的违约行为而蒙受损失,原告只能得到象征性的损害赔偿,其数额由法官依裁量权确定,在美国通常为六美分或一美元,在英国一般是二英镑。判决象征性赔偿的意义在于确认被告违约的事实。笔者认为:我国在合同法中可参照英美法确立象征性赔偿的规定,这样做一方面可促使合同当事人诚实信用,促使他们养成遵守合同约定的习惯,另一方面更好地体现合同的公平原则。关于违约损害赔偿中的损害,笔者认为可从以下两点加以理解:
1、损害是实际发生的损害,对于尚未发生的损害,不能赔偿。一方当事人即使预见到自己的利益将因对方不能履约而遭受损失,在此情况下,只能要求对方提供履约担保,而不能要求对方赔偿损失,因为损失并没有实际发生。
2、损害是可以确定的。损害的确定性首先是指损害能够通过金钱计算加以确定,所以对于违约造成的人身伤害只能转化为能以金钱计算的财产损失,如医疗费,误工费等,才能要求赔偿。关于损害的分类问题。一般将损害分为财产损失,人身损失和精神损失;直接损失和间接损失等。由于我国学者受大陆法积极损失和消极损失分类的影响,一般将积极损失和消极损失与直接损失和间接损失的概念相等同。笔者认为,将积极损失和消极损失(可得利益的损失)的划分等同于直接损失和间接损失的划分是值得商榷的。因为间接损失不能等同于可得利益的损失,一方面,间接损失是与违约行为直接引起损害的后果相对应的,这种损害可能是现有财产的损害,只不过损害在发生过程中发生了其他因素,假如把间接损失等同未来可得利益的损失,对于大量的因违约行为间接造成的损害则难以在法律上找到归属,因为它们既不能包括在直接损害里,又不能包括在可得利益损害中,因此这种分类不能概括所有的损害现象。
另一方面,它们是从不同的角度出发所做的分类,具有不同的意义。直接损失是违约行为直接造成的损害后果,而间接损失是介入了其他因素所造成的后果。因此,直接损失和间接损失的划分不能代替积极损失和可得利益损失的划分。《合同法》第113条指出损害赔偿的范围“包括合同履行后可以获得的利益”。这就清楚地表明,可以要求损害赔偿的损失既包括积极损失,也包括消极损失(可得利益的损失)。在认定损害事实的构成时,应从以下几方面来把握:
1、损害事实是由违约方的违约行为造成。
2、受害方存在实际的损害后果。
3、损害的后果是可以计算出来的经济损失,包括积极损失、可得利益的损失。
(三)过错的问题确定包括赔偿责任在内的违约责任,主要考虑违约的损害结果是否因违约行为所致,那么违约当事人的主观过错状态是否涉及,一直是学者们争论不休的问题。我国合同法在起草过程中,指导思想是改变原《经济合同法》中过错责任与《涉外经济合同法》中的无过错责任原则并存的状况,目的是要统一适用严格责任原则,许多学者亦称之为无过错责任,它不考虑违约方主观上是否有故意或过失,只要其不履行合同义务给对方当事人造成了损害,就应当承担违约责任。笔者认为:该归责原则仍有值得商榷的地方,理由是:违约责任是一个很宽泛的概念,不是简单的赔偿问题。在继续履行、采取补救措施、给付违约金等三种违约责任形式上,适用严格责任是可以的,只要债务人违反约定不履行或者不适当履行,无论有无过错,都应承担违约责任。如果将违约损害赔偿责任也适用严格责任,则极不恰当。比如合同法第113条第2款规定的商业欺诈行为的惩罚性赔偿中的“欺诈”条件,则是以故意为构成要件,自然不能采用严格责任原则为归责原则。有人认为,将过错作为违约责任的一个要件,难免会形成违约者不受追究的现象,因此我国《合同法》顺应《公约》的立法原则采行严格责任,将有助于合同的履行和责任的追究立法者的意图是希望通过严格责任原则,免除受害方的举证责任,以使违约方尽快受到追究。
事实上,在违约损害赔偿责任中,违约方均有明确的故意和过失,只要存在违约事实,这种“故意”或“过失”,均是显而易见的,并不需要守约方花费过多精力与金钱去搜集证据。换句话说,没有违约的“故意”或“过失”,也就不存在违约损害赔偿责任的问题。因此,违约方的主观过错应当是构成违约损害赔偿责任的要件之一。
(四)因果关系违约损害赔偿责任中的因果关系,是指违约方的违约行为与损害后果之间的客观联系。在违约损害赔偿责任中,因果关系是归则的重要前提。因为,一方面,任何人都必须对自己的行为造成的损害后果承担责任。要确定责任,必须确定引起损害后果发生的真正原因。另一方面,因果关系对于损害赔偿范围的确定具有重要意义。一般来说,违约行为引起非违约方现有财产的损失,因果关系明显。那么违约行为造成受害人未来可得利益的损失如何计算,涉及到赔偿范围确定的问题,这就需要确定违约行为与损害后果之间的因果关系。结合前文中阐述的意见,违约损害赔偿责任中,违约方因故意或过失引起的违约行为是引起受害方财产损失的原因,受害方财产损失是违约行为引起的必然后果。确定它们之间的因果关系,要依据违约行为时的一般社会经验和知识水平为判断标准。
三、违约损害赔偿的种类有哪些
(一)约定损害赔偿
(1)约定损害赔偿的概念和意义
所谓约定损害赔偿,又称约定损失赔偿和约定赔偿,指合同当事人在订立合同时,预先约定一方违约产生的损失赔偿额的计算方法或者向对方支付一定的金钱。通常情况下,由于损失的范围在合同订立时难以确定,所以,当事人在合同中只能约定损害赔偿的计算办法,而不宜约定一个固定的赔偿数额。损害赔偿可以用金钱货币形式确定,也可以用非金钱方式确定。
约定损害赔偿包括两种情形:一是当事人在合同中约定损害赔偿的条款;二是合同没有约定的,在合同成立后、履行前经过协商达成损害赔偿的协议。约定损害赔偿的根本特征在于它具有预定性或者约定性。约定损害赔偿是事先由当事人在合同中或者合同成立后达成的补充协议中协商确定的。它不同于违约发生后当事人协商确定的救济方式,在违约发生后,当事人也可协商确定救济措施、协商确定赔偿数额,但这种方式只是事后赔偿而不是约定赔偿。
约定损害赔偿作为违约损害赔偿的一种方法,其重要特点是有利于在一方违约造成对方损害时及时解决赔偿的问题。在违约发生以后,实际损害的确定、特别是可得利益损失的确定非常复杂,而计算赔偿数额又要花费大量的时间和费用,使诉讼时间延长。允许当事人事先约定赔偿,就可以及时对受害人作出补偿,了结当事人之间发生的争议。同时,预定损害赔偿条款的存在,不仅可以对债务人起到一种督促作用,使之意识到违约发生后他可能承担的赔偿数额,从而正确履行合同,而且这种约定赔偿条款也有利于减少诉讼。当事人在违约发生后,可直接根据这一条款要求赔偿,不必诉诸法院来确定赔偿数额;并且,满足受害人的要求,在法律上承认约定损害赔偿条款的效力,也有利于鼓励交易。因为对双方当事人来说,这一条款的存在,可以明确其未来承担责任的范围,使其意识到其所承担的风险,这就减少了违约责任的不确定性,有利于促使当事人履行合同,完成交易。
鉴于上述,约定损害赔偿是各国合同法律都普遍承认的一种赔偿方法,此种方式是当事人意思自治原则(合同自由原则)的体现。合同所规定的权利义务是当事人依法而自由设定的,当事人在法律规定的范围内可以对债权债务自由作出安排和处分,亦可对违约的损害赔偿问题事先作出安排。在赔偿方法上,中国《民法通则》和《合同法》都把约定损害赔偿放在首位加以规定,鼓励当事人事先约定赔偿的计算办法。
(2)约定损害赔偿的效力
中国法律允许当事人约定损害赔偿条款,且承认其在违约后产生的效力。但法律承认其效力并不意味着当事人就有约定赔偿条款的绝对自由。在实践中,当事人可能会滥用合同自由原则,约定过高数额的赔偿条款而使该条款的约定变成了赌博;当事人也可能约定过低数额的赔偿条款,而使该条款形同虚设。为了保障合同自由原则的实现,应允许法院或者仲裁机构对约定的赔偿条款进行干预。
值得注意的是,中国《合同法》只规定了如果约定违约金数额过低或过高,法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增减,但并未规定对约定的损害赔偿条款进行干预。这是否表明法院或者仲裁机构的干预缺乏法律依据?我们认为,对约定损害赔偿条款,当事人完全可以依据《合同法》前述关于变更或者可撤销的合同的规定要求法院或者仲裁机构对这些条款进行干预。也就是说,如果当事人有确凿的证据证明约定的损害赔偿条款构成显失公平,则法院或者仲裁机构可以应当事人的请求而变更(增减数额)或撤销该条款。显失公平的条款包括约定数额过高、过低或者约定损害赔偿的计算方法极不合理等多种情况。当事人请求变更或撤销条款,应负举证责任,证明该条款符合显失公平要件。
实践中,对于约定赔偿条款是否构成显失公平也应严格掌握,否则,只要当事人提出请求,就对这些条款进行变更,将会使约定赔偿条款失去存在意义。因为约定赔偿条款毕竟是预定的,与实际的损害不可能完全相同;如果预定的数额与实际损害稍有不同就要干预,约定赔偿条款就丧失了其存在的价值。法院或者仲裁机构对约定损害赔偿条款进行干预,必须基于当事人的主动请求才能进行。如果当事人不主动提出请求,就意味他们自愿接受了这些条款,这些条款也就自始至终有效。
(二)法定损害赔偿
所谓法定损害赔偿,是指在当事人一方违约造成对方损失时,按照法律规定的办法计算赔偿额进行赔偿。这里所说的法律,既包括《合同法》,也包括有关合同违约赔偿的其他法律(含行政法规)规定。
法定损害赔偿方法一般是在当事人没有事先约定损害赔偿或者违约金的情况下运用。其根本特征就在于它的法定性,即由法律直接规定。在法定情况下,法律不仅规定了违约赔偿的条件、范围,也规定了赔偿的计算办法等。尤其应当注意的是,在当事人没有约定赔偿的情况下,有些法律还规定了赔偿限额,主要是对运输合同中承运人规定了最高赔偿限额。对超过这一限额的,违约方不承担赔偿责任。所以,从这点上讲,还是由当事人事先约定损害赔偿或者违约金为好。
(三)约定损害赔偿与法定损害赔偿的关系
约定损害赔偿的预定性或者约定性表明了它与法定损害赔偿不同。尽管约定损害赔偿范围与实际损害的范围可能不尽一致,但它毕竟也是以违约和损害的发生为前提的。一般来说,从法律规定的精神来看,损害赔偿的主要形式应是约定损害赔偿。法定损害赔偿只是在没有约定损害赔偿或者违约金的情况下才适用。也就是说,约定损害赔偿应优先于法定损害赔偿。约定损害赔偿一般要优先于法定赔偿而生效,这一规则正是合同自由原则下的合同优先规则的具体反映。如果当事人之间有约定,不管法律对损害赔偿有无规定,都应当按照约定赔偿。
不过,需要指出的是,在有法律规定的情况下,约定损害赔偿是为了弥补法定损害赔偿的不足而产生的。即由于法定损害赔偿常常要求与实际的损害完全一致,而要债权人证明损害的范围常常发生困难,法院或者仲裁机构也会遇到计算损害的范围上的困难,约定损害赔偿额解决了这一难题。特别是在有关法律规定赔偿限制的情况下,法律允许当事人约定损害赔偿优先于法定损害赔偿而适用。
从原则上讲,约定损害赔偿与法定损害赔偿在性质上是相互排斥的。这就是说,当事人如果约定了损害赔偿或者违约金,只要这些条款符合生效要件,就不应再适用法定损害赔偿。受害人在取得约定赔偿以后,也不应再根据有关法定赔偿的规定要求赔偿其他损失。但在特殊情况下,两种赔偿也可同时存在。例如,在有些合同中,当事人只是就违反某一种合同义务的行为约定了赔偿办法,而对违反其他主要义务的行为没有约定,此时就可以在这些违约行为发生以后适用法定赔偿。
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