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姚志杰律师 【公司法律顾问、刑事股权律师】二十余年法律资历,有丰富的实践和事务所管理经验,现执业于全球律师平台--北京盈科律师事务所,担任宁波事务所合伙人职务,系专业型资深律师,专业办理重大疑难案件,服务领域为企业法律顾问... 详细>>

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律师姓名:姚志杰律师

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成功案例

违法转包典型案例有哪些

一、违法转包典型案例有哪些 

案例详情:

A公司将某工程发包给具有一级施工资质的B公司,并签订了《建设工程施工合同》,工程暂估价款为1亿,B公司承包后,又与具有三级施工资质的C公司签订了转包协议,将该工程全部转包给C公司,工程暂估价款为8000万。

C公司完成部分工程的施工后被A公司通知停工,已经建设的部分工程均验收合格。A公司将B公司和C公司作为共同被告诉至法院,要求

(1)解除A公司与B公司签订的施工合同

(2)确认B公司与C公司转包合同无效

(3)B公司赔偿A公司各项损失合计7500万,C公司与B公司承担连带赔偿责任。

裁判主旨:

1、承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人,构成非法转包,发包人可以据此要求解除与承包人之间签订的建设工程合同。但鉴于合同具有相对性,不宜直接请求法院确认分包合同无效,也不能基于合同关系要求第三人承担违约责任。

2、承包人违法将全部工程转包给第三人的,应当按照实际施工的第三人的资质等级据实计算工程款。

法院主要观点:

1、A公司与B公司签订的建设工程施工合同意思表示真实,不违反法律法规强制性规定,合同有效。

2、B公司将工程全部转包给C公司违反了《建筑法》第28条和《合同法》第272条第二款的规定,为无效合同。但是,鉴于A公司提起的诉讼为建设工程合同之诉,而C公司并非A公司与B公司之间合同的当事人,C公司也未在本案中提出任何的诉讼请求,因此不宜直接认定B公司与C公司签订的合同无效。

3、项目的实际施工人为C公司,应当按照C公司的资质等级计算工程款,而不应当按照B公司的资质等级计算工程款,符合“任何人不得从其非法行为中获得利益”的一般原则。

4、A公司未能提交其遭受的经济损失的证据,而且由于A公司在施工过程中变更设计图纸,拖延支付工程进度款,材料供应不及时等是工期延误的主要原因,因此A公司所提出的因工期延误遭受的损失由B公司承担无事实和法律依据。C公司不是合同的当事人,与B公司承担连带责任亦无法律依据。

二、转包与分包的区别

分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为,该总承包人并不退出承包关系,其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。

合法的分包须满足以下几个条件:

(1)分包必须取得发包人的同意;

(2)分包只能是一次分包,即分包单位不得再将其承包的工程分包出去;

(3)分包必须是分包给具备相应资质条件的单位;

(4)总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位,但不得将主体工程分包出去。

转包则指承包人在承包工程后,又将其承包的工程建设任务转让给第三人,转让人退出承包关系,受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设,以致造成工程质量低下、建设市场混乱,所以中国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。实践中,常见的转包行为有两种形式:

一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人;

另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式,都是法律所不允许的。

三、转包的法律特征

根据转包的概念并结合建设部体改法规司1996年颁发的(96)建法法字第14号《关于如何界定工程转包分包问题的复函》的相关规定,转包具有下列法律特征:

(1)转包人不履行建设工程合同全部义务,不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后,并不成立项目经理部,也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导,往往以收取总包管理费的方式,将全部工程转让给转承包人,转包人不履行建设工程合同中应由承包人(转包人)履行的全部义务。

(2)转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人,转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系(原合同指发包人或总包人与转包人之间的建设工程合同,下同)。转包后,转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务,全部的建设工程均由转承包人完成,这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。

(3)转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。工程转包后,在转包人并不退出原合同关系的前提下,转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系,转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。同时,转包人也应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。

根据法律规定可以得知,转包是指承包人在承包工程后,又将其承包的工程建设任务转让给第三人,转让人退出现场承包关系,我国是严重转包的行为。



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