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姚志杰律师 【公司法律顾问、刑事股权律师】二十余年法律资历,有丰富的实践和事务所管理经验,现执业于全球律师平台--北京盈科律师事务所,担任宁波事务所合伙人职务,系专业型资深律师,专业办理重大疑难案件,服务领域为企业法律顾问... 详细>>

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浅谈外资企业股权转让问题

改革开放三十年来,我国的外资企业规模及数量不断攀升。近年来随着在华外资企业的发展和出资方母国的需要,重组交易日益频繁。

同时伴随中国加入WTO后市场准入领域的放宽和投资软硬环境的改善,股权转让已成为我国外资企业重组交易中最频繁的类型。

外资企业股权转让涉及面广,投资方多在境外,法律关系较为复杂。长期以来,法律依据一直是《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》及其实施条例和细则。虽然随着我国资本市场的开放,相继有诸如《利用外资改组国有企业暂行规定》等一系列法规出台,但实际经济活动中经常会遇到理论与实践不吻合,各方存在不同观点等现象。

笔者就职于外资银行咨询部,亲历数起外资企业股权转让。本文将结合具体案例对股权转让的主要法律问题作进一步阐述。

一、概述

股权是指股东因出资行为而对公司享有的权利。外资企业的股权转让指依照中国法律在中国境内设立的外资企业的出资人将其股权,即出资份额转让给他人。

二、主要形式

(一)合营各方之间转让

作为国际通行的转让方式,我国《中外合资经营企业法实施条例》(以下简称《条例》)规定,“合营一方转让其全部或部分股权时,须经合营他方同意;合营他方有优先购买权。”

(二)合营一方或几方或独资方转让给第三人

与上述方式对应的是向第三方转让其股权。这种形式下《条例》规定“不得比向合营他方转让的条件优惠。”

近年来,独资企业的出资方对境外第三人转让国内企业股权现象日渐增多。由于交易全部在境外进行,其涉及的法律,税务等监管问题都有待进一步研究。

三、外资企业股权转让的法律问题

(一)适用的法律法规

首先外资企业作为注册在中国的法人同样适用《公司法》。新《公司法》第218条规定,“外资的有限公司和股份有限公司适用本法,法律另有规定的适用其规定。”因此,外资企业的股权转让除遵循《公司法》外还要遵守各外资企业法律和条例规定。

法规方面,主要是商务部(原对外贸易经济合作部)与国家工商总局1997年联合发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》。

(二)实践中的争议和思考

1.股权转让合同的签订和审批及合同生效的判断

A.实践中,股权转让一般都是合同签订在先,审批登记在后。那么股权转让合同究竟在何时生效也是争议的主要焦点。从法律角度看,出让方和受让方签订的股权转让合同是双方对转让行为的合意,应自成立之时发生效力。但由于外资企业的特殊性,这种法律效力必须经过审批机构的确认。[page]

B.最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释》也再次印证这一判断。“依照《合同法》第44条规定,法律、行政法规规定应当办理批准或者办理批准,登记等手续才生效的,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准或者仍未办理批准,登记手续的,人民法院应当认定该合同未生效。”也就是说审批机关的批准是外资企业股权转让合同生效的前置条件。因此,笔者认为股权转让合同的签订是对签约双方具有约束力的法律行为,而这项行为的生效应当自审批机关批准之日起算,而登记机关的变更登记仅在于确认股权变动事实。

C.实务中有些股权转让合同规定审批生效,有些则为登记变更生效,甚至约定不明的情况也屡见不鲜。加上股权转让一般时间跨度长,涉及国有股权还须通过产权交易中心,这些都容易造成日后纠纷。因此,笔者认为合同中应明确审批生效,而在签约日到生效日之间的权利义务应由双方通过谈判的合意保证。特别是价款支付和股权交割要不失公平,可以运用如保函,第三方监管等手段给予转让方一定的保证。

2.案例分析

A.笔者曾参与历时一年半的某中日合资写字楼的股权转让谈判。该合资企业成立于1985年,合营期限25年,经营情况良好。谈判初始中日双方都有延长经营期限的愿望。因为对于外方而言,根据现有法规和当时章程规定,期满土地及地面建筑物全部归中方,剩余可分配的资产将所剩无几;而对中方而言,同样不愿意看到清算带来的经营终止等诸多不利影响。但是经过多轮谈判和各方确认,在现行土地和外资企业法律制度下延长经营期意味着首先要缴纳高额的土地出让金。因为二十多年前划拨取得的土地已经不符合目前写字楼经营必须通过支付出让金取得土地产权的要求。在外方受金融危机影响,没有能力接受高昂土地价格的情况下,双方最后决定在合营期满前以中方受让外方全部股权的形式解决分歧。

B.从上例可以看到,对于合营期限临近的早期合资企业如何尽早解决土地问题是一个关键。另一方面,根据合营双方各自的发展状况,确定合适的股权转让方式是非常必要的。

3.其他应注意的问题

A.外资企业股权变更必须符合中国法律法规对投资者资格的规定和产业政策要求。

依据《外资产业指导目录》,不允许外商独资经营的产业,股权变更不得导致外国投资者持有全部股权。

B.外方股东在境外进行的转让境内企业股权也要遵守中国法律法规,尤其要注意其涉及的税务问题。

结论

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笔者在工作实践中走访了较多的外资企业。通过对这些企业的调研,笔者认为新一轮的经济全球化促使我国外资企业的股权转让日益普遍。其中合营届满的合资企业以及发生在境外的转让国内企业股权这两类交易尤其值得监管和立法机构重视。

另一方面,企业在进行股权转让时要充分考虑合同效力,关联的土地问题等法律依据,同时应充分重视行政审批的重要性。


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